Resumen charla del bufet Albert Vallribera

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Primeramente se habló del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito: http://www.boe.es/boe/dias/2012/08/31/pdfs/BOE-A-2012-11247.pdf

Ante este decreto no cabe preguntarse si se limitan las acciones legales  de los afectados, ya que a todas luces no sólo es recomendable, sino que es necesario ejecutarlas.

Los abogados nos dijeron que se puede demandar siempre la nulidad/anulabilidad y/o incumplimientos del contrato de adquisición de estos productos.

El Real Decreto no limita estas impugnaciones.

1º.- Finalidad del Real Decreto.

¿Por qué se aprueba el decreto?

El Real decreto se aprueba como un condicionamiento al rescate bancario, y se aprueba porque se dice que la carga del rescate bancario no tiene que caer sobre el contribuyente sino que tiene que ir a cargo de los bancos, y los bancos son los accionistas e inversores. A los tenedores de Preferentes nos consideran inversores, no ahorradores.

Actuaciones en las entidades intervenidas: 

Existen tres tipos de actuaciones según la situación de las diferentes entidades

1-    Actuación temprana, para aquellas entidades con dificultades leves, que únicamente serán corregidas con medidas para recobrar la estabilidad. Estas entidades no necesitan de inyección de fondos públicos.

2-    Reestructuración, para entidades que requerirán otro tipo de acciones que afectarán a emisiones de productos híbridos, son entidades que requieren de apoyo financiero público pero que cuentan con capacidad para devolverlo.

3-    Resolución, entidades que serán inviables y que suponen la liquidación de la entidad, estas son las que corren más peligro porque si se produce la liquidación, los tenedores de preferentes y productos híbridos no podrían recuperar su dinero.

Europa presta este dinero pero exigiendo unos costes para los accionistas y para los titulares de instrumentos híbridos de capital (así le llaman a los titulares de preferentes, bonos, deuda subordinada, etc). 

2º - Como afecta el Real Decreto a los titulares de preferentes, etc. 

Según la situación de la entidad, las acciones afectarán de una manera u otra:

1-    Acciones que provienen de la propia entidad. Son siempre voluntarias para los afectados. 

2-    Acciones que vienen dictadas por el FROB ( Fondo de reestructuración Ordenada  Bancaria) y a las que el tenedor de híbridos deberá asumir obligatoriamente.

Acciones que provienen de la propia entidad:

-       Aceptación voluntaria del canje y quedarse con el producto.

-       Reducción del valor nominal y amortización

-       Venta en el mercado secundario.

El RD impone que se tenga en cuenta el valor del mercado y esto supone importantes descuentos y quitas.

La idea del RD es crear una estrategia para que la gente acepte voluntariamente las pérdidas en estos canjes. Se remarca varias veces que el valor a tener en cuenta será el de mercado y esto siempre supondrá quitas para los afectados.

Acciones que vienen vía FROB:

El  FROB ejecutará las instrucciones del gobierno. Se impondrán estas actuaciones

vía FROB cuando la estrategia no de resultados y haya que adoptar decisiones obligatorias.

¿Cuáles son estas actuaciones del FROB?

Aplazamiento, suspensión  y eliminación de derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o de algunas de las emisiones. Esto afectaría a:

-Pago de intereses

-Reembolso del capital

-Fecha de vencimiento

-Derechos de los inversores

-Derecho de exigir cualquier pago relacionado con los valores

-Supuestos de incumplimientos

-Derecho de solicitar declaración de un incumplimiento

Estas decisiones son vinculantes para entidades y para titulares de híbridos y se pretende que los titulares asuman pérdidas.

Impugnación decisiones del FROB:

Las decisiones del FROB que afecten a los titulares de preferentes y restos de híbridos (deuda subordinada, etc) se consideran un acto administrativo.

Como acto administrativo cada afectado podrá impugnar los actos del FROB ante la Audiencia Nacional. Esta impugnación  no se está refiriendo a la reclamación de  la devolución del dinero sino que se refiere exclusivamente a recurrir la decisión que adopte el FROB.

Si la sentencia o el conjunto de sentencias que dicte la Audiencia Nacional pueden causar un perjuicio muy grave a la entidad de crédito que pudiera provocar su “quiebra”, el FROB puede pedir que no se ejecuten las sentencias. En este caso a los afectados sólo se les daría una sustitución por daños y perjuicios equivalente a la cantidad que hubiera obtenido el “inversor”, (porque nos consideran inversores) si la entidad hubiera sido liquidada sin haber sido intervenida.

3º.- Posibilidades judiciales para los afectados.

¿Qué dice el Real Decreto?

El Real Decreto no hace mención alguna al escándalo de la comercialización de las participaciones preferentes por parte de las entidades financieras españolas. Por lo tanto, no da ninguna solución a los afectados. 

El Real Decreto considera que todo el que tenga este producto es un inversor y tiene que asumir las pérdidas de su inversión en la entidad financiera intervenida.  

¿Limita el Real Decreto las acciones judiciales de nulidad/anulabilidad de estos productos?

El Real Decreto no limita las acciones judiciales para impugnar la validez/incumplimiento de estos contratos de participaciones preferentes, etc. 

¿Qué acciones judiciales tienen los afectados para recuperar su dinero?

Antes de entrar en las vías, es recomendable que los afectados no demoren más la decisión de interponer las acciones judiciales.

El paso del tiempo desde la adquisición del producto corre en beneficio de la entidad bancaria. La situación de la entidad va a ir empeorando y eso dificultará cada vez más la posibilidad de recuperar el dinero.

Otro plazo que hay que tener en consideración para no demorar la decisión es el de 4 años desde el contrato.

1º- Por la vía civil.

 ¿Qué reclamamos en esta vía?

·       En esta vía reclamamos que el contrato es nulo/anulable. El afectado compró un producto mediante engaño o error (vicio en el consentimiento del contrato), no sabía lo que compraba o creía que compraba otro producto de perfil ahorrador (depósito), y no le informaron de los riesgos.

·       Pedimos al juez que anule el contrato y se devuelva el dinero con sus intereses legales. El afectado tendrá que devolver los intereses que haya cobrado de ese contrato. Es decir, se anula el contrato y las dos partes tienen que devolver lo que hayan recibido del otro.

·       Subsidiariamente a las reclamaciones de nulidad, reclamamos un incumplimiento del contrato. El afectado no quería hacer está inversión de riesgo, ni tenía un perfil inversor y la entidad financiera le colocó este producto sin informarle del riesgo. También es el caso de comercializaciones de participaciones preferentes de empresas diferentes al banco.

¿Cuánto tarda un procedimiento civil?

·        Un procedimiento en primera instancia puede durar entre 6 meses y un máximo de 1 año, pero esto depende de la carga de trabajo de cada juzgado.

·       La sentencia que se dicte se puede recurrir en apelación y el tiempo de la segunda instancia puede ser máximo de 1 año más.

·       Si ganamos en primera instancia, aunque el Banco recurra en apelación podemos ejecutar la sentencia y cobrar el dinero en ese momento. Aunque se ejecute provisionalmente y cobremos, la decisión final la tomará la Audiencia Provincial que puede confirmar la sentencia o revocarla.

¿Demanda Civil individual o colectiva?

·       La opinión del gabinete jurídico es que, en beneficio de cada uno de los afectados, se planteen demandas judiciales individuales. El juez debe analizar, caso por caso, las características del comprador de este producto para decidir si hubo engaño al comprador. Analizará si le informaron de los riesgos, su perfil ahorrador en la entidad, sus conocimiento sobre este tipo de productos, etc.

·       Es más fácil para el juez analizar cada caso por separado que acumular muchos en un mismo procedimiento. La demanda colectiva podría perjudicar a todos los afectados, porque cada afectado tendrás sus propias características, cada director de oficina habrá utilizado una estrategia propia para colocar el producto a cada afectado. Si el juez tiene que analizar a todos los directores y afectados en un mismo juicio, tendrá que limitar el tiempo que dedique a cada uno, y al final del juicio después de haber analizado a tantas personas no recordará bien cada situación y eso puede ir en perjuicio de todos.

·       La opinión mayoritaria de los jueces es que tienen que analizar cada caso para determinar si ha habido vicio en el consentimiento en cada contrato. 

2º - Por la vía penal.

¿Qué reclamamos en esta vía?

·       Por la vía penal, denunciamos que se ha cometido un delito y pedimos que una o varias personas sean condenadas a pena privativa de libertad.

·       La pretensión principal no es la devolución del dinero, sino la comisión del delito. Además acumulamos la petición de  responsabilidad civil. Pero sólo si hay condena penal el juez decidirá sobre la responsabilidad civil.

·       Se denuncia la comisión de un delito de estafa, el cuál tiene una serie de requisitos diferentes a la nulidad de un contrato. Hay más exigencias (se exige un tipo de engaño cualificado, error precedente, perjuicio, ánimo de lucro y que la conducta sea dolosa, es decir con conocimiento y voluntad de haber querido estafar).

·       En la vía penal existe el derecho a la presunción de inocencia, es decir, el que denuncia tiene que demostrar los hechos. El acusado no tiene la obligación de decir verdad ni de aportar pruebas contra sí mismo.

·       En caso de duda el juez está obligado a absolver al denunciado pues rige el principio in dubio pro reo.  

·       Aconsejamos estas acciones ante situaciones claras, como puede ser la falsificación de la firma en el contrato de compra del producto. Fuera de los casos claros no es la vía que consideremos más rápida y eficaz para permitir la devolución del dinero. 

¿ Cuánto tarda un procedimiento Penal?

·       Es un procedimiento más lento que el civil, con muchas garantías para el denunciado. Todas las decisiones que se tomen en la instrucción se pueden recurrir y eso demora mucho el proceso. 

·       Primero se investiga y luego si el juez considera que hay suficientes indicios de delito se convoca a un juicio. 

·       En los procedimientos penales con una multitud de afectados, la investigación puede durar varios años y luego decidirse que no hay indicios suficientes para ir a juicio (por ejemplo el caso reciente de spanair). En cualquier caso este tipo de procedimientos penales pueden durar más de 5 años sin contar juicios ni recursos.

·       Una investigación individual sencilla puede durar como mínimo un año, y la celebración del juicio puede demorarse otro año más. Sin contar recursos.

Diferencias con la vía civil

·       La vía penal se rige por principios de intervención mínima y subsidiariedad. Se exige que todo lo que se pueda resolver por la vía civil no pueda llevarse a la vía penal.

·       La nulidad del contrato civil requiere menos exigencias que un delito de estafa penal. Si el afectado tiene dudas sobre la nulidad del contrato en la vía civil, las posibilidades de que pueda demostrar la comisión de un delito son muy limitadas, pues las exigencias son mucho mayores y además la presunción de inocencia beneficia al denunciado. 

·       La carga de la prueba en la vía civil y la vía penal es diferente. En la vía civil, si las características y riesgos del producto no están en el contrato, la carga de la prueba es del Banco que tiene que demostrar que sí informó de las condiciones del producto y sus  riesgos.  En la vía penal no es así; la presunción de inocencia obliga al denunciante a probar todo los hechos y si hay dudas se archivará la causa.

·       En el proceso civil quien ve desestimadas sus peticiones es condenado a pagar a la otra parte, las costas del proceso. En el procedimiento penal en principio no hay condena en costas. 

¿Pueden hacerse por separado las acciones civil y penal?

·       Sí que pueden hacerse por separado. Si se inicia una acción penal, lo normal es acumular la acción civil para que en el caso de que se celebre juicio pidas la responsabilidad civil. Pero esto retrasa la decisión civil y la deja a expensas de que haya condena penal.

·       En el caso de que haya dudas por una u otra vía, la opción que consideramos más lógica es ejercitar primero la vía civil y una vez ganado decidir si se ejercita la acción penal. Ejercitas las acciones por separado y en momentos sucesivos. Ya habrá tiempo de responsabilidades penales, lo principal es la recuperación del dinero. De esta manera obtienes primero una decisión sobre la nulidad del contrato. Después tienes abierta la vía penal para demostrar o no el mayor reproche de la acción por considerar que se ha cometido una estafa.

·       Pueden hacerse las acciones penales y civiles por separado pero NO simultáneamente si los hechos alegados en la vía penal son los mismos que en la vía civil. Si son los mismos hechos, el juicio civil se suspendería hasta que recaiga una sentencia penal firme (ya sea absolutoria o condenatoria). Esta opción no es recomendable en ningún caso, pero es posible. 

·       La conclusión es que hay que analizar serenamente pros y contras de cada una de las opciones judiciales y decidirse por el procedimiento civil o el penal.  

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